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Grundsätzliches:

Es herrscht zwar grundsätzlich Gestaltungsfreiheit, der Geschäftsführervertrag sollte jedoch keinerlei Klauseln erhalten, die bei einem denkbaren Geschäftsführervertrag mit einem fremden Dritten (Nichtgesellschafter) nicht üblich/denkbar wären. Vereinbarungen, die nur deshalb zu Stande kommen, weil es sich hier auch um einen Gesellschafter handelt, sind folglich durch das Gesellschaftsverhältnis und nicht durch die Tätigkeit als Geschäftsführer begründet. Leistungen und Bezüge, die auf das Gesellschaftsverhältnis zurück zu führen sind, sind dem Grundsatz nach Gewinn und kein Lohn. In diesem Fall handelt es sich dann um eine so genannte „verdeckte Gewinnausschüttung“ und nicht um einen verkehrsüblich vereinbarten Arbeitslohn. Die Finanzverwaltung überprüft regelmäßig, ob diese Vertragsklauseln einem so genannten Drittvergleich (wäre dies auch so mit einem fremden Dritten vereinbart worden) standhalten.

Anders ist dies bei einem Fremdgeschäftsführer, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und auch sonst in keiner mittelbaren oder unmittelbaren Beziehung zu den Gesellschaftern steht. In diesen Fällen besteht zwischen dem Gesellschafter und dem Fremdgeschäftsführer ein natürlicher Interessenskonflikt. Dieser ist bei einem Gesellschafter/Geschäftsführer insbesondere in folgenden Fällen nicht gegeben.

1. GmbH-Geschäftsführer ist der alleinige Gesellschafter oder hält die Mehrheit (über 50 %) der Geschäftsanteile.
2. Alle Gesellschafter sind zu Geschäftsführern bestellt.

Damit die Gesellschafter ihre GmbH nicht wie einen „Selbstbedienungsladen“ nutzen und somit keinem Drittvergleich standhalten, bedarf es klarer Regelungen an die sich die Gesellschafter/Geschäftsführer zu halten haben. Gerade bei bisherigen Personenunternehmern, die ihr Unternehmen in eine GmbH umgewandelt haben, fällt es in der Praxis der kleinen GmbHs oft sehr schwer Privates vom Geschäft zu trennen. Die Aufwendungen der privaten Haushaltsführung haben grundsätzlich nichts mehr im Bereich der GmbH zu suchen. Über die regelmäßige Gehaltszahlung wird der Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage gesetzt, seine privaten Angelegenheiten außerhalb des Unternehmens zu regeln. Hier ist es auch die Aufgabe des Steuerberaters prüfend und beratend dem Mandanten zur Seite zu stehen.

Wichtig: bei beherrschenden Gesellschaftern/Geschäftsführern gilt ein strenges Rückwirkungsverbot. Alle Vertragsänderungen, insbesondere die Vergütungsregelungen, können damit nur innerhalb etwaiger vertraglicher Fristen und für die Zukunft geregelt werden.

Der Mustervertrag:
Steuerberater erstellen keine Geschäftsführerverträge, sondern prüfen diese auf ihre steuerliche Tragfähigkeit. Auch Rechtsanwälte, die grundsätzlich hierzu befugt sind, tun sich oft sehr schwer aus dem Stand heraus individuelle Geschäftsführerverträge zu erstellen. Berufsständische Vereinigungen, insbesondere die Industrie- und Handelskammern, bieten auf ihren Internetseiten Vertragsmuster als Download an. Ebenso können diese bei den Fachverlagen (Haufe, Deubner u.a.) erworben werden. Dieses Vertragsmuster dient als Hinweis auf das notwendige Regelungswerk und als Textvorgabe. Es gilt nun für den individuellen Fall überflüssige Regelungen zu streichen, aus alternativen Gestaltungsvorschlägen zu wählen und Notwendiges hinzuzufügen. Als Anregung und Prüfliste hierfür dienen unsere nachfolgenden Checks. Am Ende sollte der Vertrag einem Rechtsanwalt zur rechtlichen Prüfungen (Formulierungen, Gesetzesvorgaben etc.) vorgelegt werden. Es ist jedoch klar, dass auch dieses Gebiet ständigen Rechtsänderungen (Gesetz + Rechtsprechung) unterliegt und auch hier keine uneingeschränkte Rechtssicherheit erlangt werden kann.

Als Vorlage diente uns das Vertragsmuster zum Geschäftsführer-Anstellungsvertrag der IHK-Frankfurt am Main.

Link: http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/mustervertrag/arbeitsvertrag_gmbh/

Hier noch der Hinweis, dass wir mit dieser Checkliste keine Rechtsberatung durchführen und auch keine Haftung übernehmen können. Hierzu empfehlen wir Ihnen das individuelle Beratungsgespräch mit uns, oder dem Berater Ihres Vertrauens.

Prüffelder im Einzelnen:

• Regelungswerk

Im Arbeitsvertrag gilt es nur die arbeitsrechtlichen Dinge zu regeln und nicht um Angelegenheiten (bis auf zulässige Ausnahmen), die auf das Gesellschaftsverhältnis zurückzuführen sind. Der GmbH-Geschäftsführer unterliegt – bis auf wenige Ausnahme Fälle – nicht den Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts. Für Streitigkeiten ist demgemäß i.d.R. auch das Landgericht und nicht das Arbeitsgericht zuständig. Vom Geschäftsführer gewünschte Schutzbestimmungen müssen insoweit im Arbeitsvertrag vereinbart werden (z.B. Abfindung bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses u.ä.)

• Sozialversicherungspflicht (Gewünschte Klauseln?)

Je nachdem ob bei mehreren Gesellschaftern eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht erreicht oder gerade vermieden werden sollen, sind auch das Regelungswerk, hier die Befugnisse des Gesellschafter-Geschäftsführers zu bestimmen. Bei einem Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ergibt sich die beherrschende Funktion und damit die Sozialversicherungsfreiheit regelmäßig bereits aus diesem Gesellschaftsverhältnis. Allerdings kann es sich auch bei einem beherrschenden GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer um einen Scheinselbständigen handeln. Die durch die Rechtsprechung und das Gesetz hierzu gebildeten Entscheidungsmerkmale (§ 7 SGB IV) sind zu beachten (Anzahl Aufträge/Kunden etc.).

• Wer schließt mit wem einen Vertrag ab?

Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag wird zwischen dem zukünftigen Geschäftsführer und der GmbH, vertreten durch ihre Gesellschafter, die Gesellschafterversammlung oder ggf. je nach Satzung durch den Aufsichtsrat abgeschlossen.

Gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG muss der Geschäftsführervertrag durch die Gesellschafter-Versammlung genehmigt werden. Eine dementsprechende Vorschrift sollte der Geschäftsführervertrag enthalten. Ohne einen Gesellschafterbeschluss der den Geschäftsführervertrag genehmigt, wird dieser durch die Finanzverwaltung nicht anerkannt.

Beispiel: Herr Peter Müller ist gem. Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22.09.2011 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden.

• Vertretungsbefugnis/zustimmungspflichtige Geschäfte

Alleinige Vertretungsbefugnis (bei einem oder auch bei mehreren Geschäftsführern) gerichtlich wie außergerichtlich

Hinweis: Der Geschäftsführer sollte über die Vollmacht verfügen die in die Lage versetzt, die Entscheidungen in seinem Verantwortungsbereich zu treffen. Bei mehreren Geschäftsführern ist arbeitsvertraglich im Innenverhältnis eine Abgrenzung möglich.

Betragsmäßige Begrenzungen für die Geschäfte des Tagesgeschäfts sind in der Praxis häufig hinderlich. Die Geschäftsführungsbefugnis sollte auf Geschäfte des normalen (gewöhnlichen Geschäftsbetriebs) Alltagsgeschäfts begrenzt werden. Für außergewöhnliche Geschäfte wie Grundstücksgeschäfte, Kreditaufnahmen über …. Euro u.a. ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich. Ein Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte stärkt die Kontrollfunktion und die Rechte der Gesellschafterversammlung. Beim Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer braucht dieser nicht ausgebaut werden. Dies ist in der Praxis oft hinderlich und führt schnell zur Form/Rechtsfehlern (Gesellschafterbeschluss/Zustimmung liegt nicht vor). Also Vorsicht, Klauseln wie „Weisungen der Gesellschafterversammlung hat er zu befolgen“ oder sonstige Einschränkungen erschweren u.U. die Tätigkeit des Geschäftsführers oder führen dazu, dass er diese Vorschriften, auch mit Duldung der Gesellschafter, ständig missachtet. Ein Geschäftsführer, der nicht im Interesse der Gesellschafter arbeitet, kann unabhängig von den arbeitsvertraglichen Regelungen, jederzeit abberufen werden (Beschluss der Gesellschafterversammlung).

• Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB

Das Selbstkontrahierungsverbot verbietet Verträge mit sich selbst abzuschließen (Vertrag Geschäftsführer mit dem Gesellschafter als Privatperson o.ä.). Eine entsprechende Klausel ist bei alleinigen Gesellschafter-/Geschäftsführern zwangsläufig notwendig. Bei mehreren Geschäftsführern mit  evtl. gleichen Geschäftsanteilen kann das Selbstkontrahierungsverbot eingehalten werden, indem jeweils der andere und hierzu befugte Geschäftsführer den Vertrag unterzeichnet. Bei Geschäftsführer-Gesellschaftern sollte die Klausel u.E. grundsätzlich mit aufgenommen werden, um Rechtsfehler zu vermeiden. In der Alltagspraxis sollten Insichgeschäfte vermieden werden. Dies indem ein ggf. bestellter Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung (bei mehreren Gesellschaftern) zum Abschluss solcher Verträge befugt wird.

• Pflichten und Verantwortlichkeit

Neben individuellen Regelungen wird hier der Geschäftsführer regelmäßig der Satzung der Gesellschaft und den gesetzlichen Vorschriften (HGB, GmbHG und Steuergesetze) verpflichtet. In der Praxis werden diese dann oft nicht eingehalten. Beispielsweise sind Kapitalgesellschaften demnach verpflichtet ihren Jahresabschluss in den ersten drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres aufzustellen. Insoweit sollte die Regelung folgende Ergänzung enthalten: „Der Geschäftsführer darf von den Erleichterungen für „kleine und „mittlere Kapitalgesellschaften“ nach dem HGB Gebrauch machen, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen und die Gesellschafterversammlung diesem nicht widerspricht.“ Damit wird vermieden, dass der Geschäftsführer bereits unbeabsichtigt gegen seinen Arbeitsvertrag verstößt. Die Erleichterungen für kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des (§ 267 Abs. 1 HGB) sieht eine Aufstellung des Jahresabschlusses innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres vor und es ist nicht zwingend (meist jedoch sinnvoll) erforderlich einen Lagebericht zu erstellen.

• Haftung des Geschäftsführers

Der GmbH-Geschäftsführer haftet bei Vorsatz, grober Fahrlässigkeit und teilweise leichter Fahrlässigkeit gegenüber dem Gesetzgeber, Finanzbehörden, Gläubigern u.a. und nicht zuletzt auch gegenüber den Gesellschaftern. . Im Einzelfall sollten hier Strategien zur wirksamen Haftungsbegrenzung ggf. unter Einbeziehung einer entsprechenden Versicherung und Vereinbarungen mit den Gesellschaftern entwickelt werden. Hier ist anwaltlicher Rat gefragt. Die Haftung sollte arbeitsvertraglich auf einen angemessenen Betrag im Verhältnis zu seinen Bezügen begrenzt werden. Denkbar wären hier ein bis drei Monatsgehälter. Eine summenmäßige Haftungsbegrenzung im Bereich des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit ist nicht möglich. . Im Einzelfall sollten hier Strategien zur wirksamen Haftungsbegrenzung ggf. unter Einbeziehung einer entsprechenden Versicherung und Vereinbarungen mit den Gesellschaftern entwickelt werden. Hier ist anwaltlicher Rat gefragt. Die Haftung sollte arbeitsvertraglich auf einen angemessenen Betrag im Verhältnis zu seinen Bezügen begrenzt werden. Denkbar wären hier ein bis drei Monatsgehälter. Eine summenmäßige Haftungsbegrenzung im Bereich des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit ist nicht möglich.

Die Nachweispflicht einer ordentlichen – im Verkehr üblichen und im Umfang angemessenen – Geschäftsführung trifft in erster Linie den Geschäftsführer selbst.

Kritische Bereiche:

• Haftung in der Gründungsphase bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gem. § 11 Abs. 2 GmbH-Gesetz (Tipp: Erwerb einer bestehenden Vorratsgesellschaft).
• Vernachlässigung der Buchführungspflichten (Auch bei Einstellung eines Buchhalters oder Vergabe der Buchhaltung, trifft den Geschäftsführer die Überwachungspflicht hierzu)
• Nicht rechtzeitige Aufstellung des Jahresabschlusses und Einberufung der Gesellschafterversammlung (vergl. § 264 Abs. 1 HGB, Satzung der Gesellschaft)
• Mangelhafte Bonitätsprüfungen bei Kunden und Lieferanten (Schwindelfirmen)
• Haftung für Steuerschulden, insbesondere Lohn- und Umsatzsteuer und Sozialversicherungsbeiträge (§ 69 AO) bei grobfahrlässige Pflichtverletzung. (Beispiele: Lieferanten werden bevorzugt zum Erhalt von Waren und Leistungen bevorzugt befriedigt, währendem die Verbindlichkeiten gegenüber den Steuer- und Sozialabgaben auflaufen oder Nettolöhne werden ausgezahlt aber die Lohnsteuer und Sozialversicherung nicht abgeführt.)
• Unternehmen in der Krise: Verkennen einer bestehenden oder drohenden Zahlungsunfähigkeit/Überschulung in der Unternehmenskrise (§ 64 Abs. 1 GmbH-Gesetz) – Hinweis: Bei Zuwiderhandlung droht Gefängnisstrafe gem. § 84 GmbH-Gesetz
• Haftung wegen unwahrer Angaben (§ 82 GmbHG)
• Erhaltung des Stammkapitals (§ 43 Abs. 3, § 30 GmbHG), Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen (§ 43a GmbHG)

Einschlägige Vorschriften (auszugsweise):

GmbH-Gesetz (GmbHG):

• • § 11 – Haftung der Vorgesellschaft
  • § 30 – Kapitalerhaltung/Verstoß gegen das Kapitalrückzahlungsverbot
  • § 33 – Erwerb eigener Geschäftsanteile
  • § 41 – Verpflichtung zu ordnungsgemäßer Buchführung
  • § 42 – Aufstellung des Jahresabschlusses
  • § 43 – Haftung der Geschäftsführer
  • § 43a – Kreditgewährung aus Gesellschaftsvermögen
  • § 44 – Haftung des Stellvertreters
  • § 49 Abs. 3 – Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlust des hälftigen Stammkapitals
  • § 64 – Haftung bei Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung (3-Wochensfrist)/Haftung wegen Massekürzung
  • § 82 – Freiheitsstrafe bei falschen Angaben
  • § 84 – Freiheitsstrafe bei Verletzung der Anzeigepflicht zum Verlust des hälftigen Stammkapitals

Handelsgesetzbuch (HGB):

Hinweis: Der Geschäftsführer unterzeichnet den Jahresabschluss und bestätigt damit seine Verantwortlichkeit und die Richtigkeit des Abschlusses. Demgemäß muss er auch sämtliche gesetzlichen Vorschriften zur Aufstellung des Jahresabschlusses beachten und sich ggf. entsprechender Fachleute bedienen:

• • §§ 238 HGB Buchführungspflichten
  • §§ 264 HGB Aufstellung des Jahresabschlusses/Fristen
  • §§ 325 HGB Publizitätspflichten

Strafgesetzbuch (StGB):

• • § 263 StGB Warenkreditbetrug
  • § 283 StGB Bankrottdelikte

Der Geschäftsführer einer GmbH sollte sich in den rechtlichen Dingen fachlich beraten lassen. Dies im Vorfeld und soweit Risiken erkennbar sind. Bei Einhaltung der im Geschäftsverkehr üblichen Sorgfalt, bleibt es bei der Haftungsbeschränkung der GmbH. Ein Verzicht auf fachlichen Rat allein aus finanziellen Erwägungen heraus, kann für den Betroffenen bittere Folgen haben und auch seine private wirtschaftliche Existenz auf Spiels setzen.

• Arbeitszeit, Tätigkeitsumfang, Dienstort

Der Geschäftsführer hat seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Nebenbeschäftigungen sind nicht zulässig.

Hinweis: Für Fremdgeschäftsführer ist diese Klausel i.d.R. unabdingbar. Die Klausel sollte auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer vereinbart werden. Ein voller Einsatz für das Unternehmen rechtfertigt auch ein entsprechendes Gehalt. Soweit die Klausel sich später als hinderlich herausstellt, kann dies durch eine schriftliche Änderung des Vertrages angepasst werden.

Auch die Verpflichtung Überstunden zu leisten, sollte in den Vertrag mit aufgenommen werden. Auf eine konkrete Arbeitszeitvereinbarung kann verzichtet werden.

Der Geschäftsführer ist in Vollzeit beschäftigt. Er hat die für seine Tätigkeit erforderliche Arbeitszeit aufzuwenden und bei geschäftsbedingten, saisonalen- oder sonstigen außergewöhnlichen Tätigkeiten auch Überstunden zu leisten, die über das übliche Maß hinausgehen. Diese sind mit dem Geschäftsführergehalt abgegolten.

Der Tätigkeitsort kann im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeiten für das Unternehmen bestimmt werden, soweit dies für den Betriebsablauf sinnvoll und erforderlich ist. Mehrarbeiten für die eine Anwesenheit im Betrieb nicht erforderlich ist, können auch am Wohnsitz des Geschäftsführers ausgeübt werden. Hier ist auf die konkreten betrieblichen Belange sinnvoll abzustellen.

• Probezeit und zeitliche Befristung des Vertrages

Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch bei einem Geschäftsführervertrag denkbar. Das Gleiche gilt für eine Befristung des Vertrages.

• Wettbewerbsverbot

Bei Gesellschaftern sollte ein Wettbewerbsverbot zunächst auf gesellschaftlicher Ebene, also im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Hier können auch Schadensersatzregelungen getroffen werden die erfahrungsgemäß rechtssicherer vereinbart werden könnnen als im Arbeitsvertrag.  Bei einem Fremdgeschäftsführer würde man ein Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag vereinbaren. Das Wettbewerbsverbot führt dann zur Verpflichtung der Lohnfortzahlung, bzw. Lohndifferenzzahlung für die vereinbarte Sperrzeit.

Bei mehreren Gesellschaftern sollte grundsätzlich ein Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, soweit nicht andere zwingende Gründe dagegen sprechen. Eine Wettbewerbsverbotsregelung sollte unbedingt von einem Rechtsanwalt (Arbeitsrechtler) an Hand dem Stand der aktuellen Rechtsprechung und die konkreten individuellen Bedingungen ausformuliert werden.

• Die Vergütung des Geschäftsführers

Grundsätzlich hat der Geschäftsführer einer GmbH hat Anspruch auf eine Vergütung. Gem. § 612 BGB gilt eine Vergütung auch als stillschweigend vereinbart, wenn eine Vergütung üblicherweise zu erwarten ist.

• • Steuerlich ist eine Gewinnentnahme in Form von „Lohn“ günstiger als über den Weg einer Gewinnausschüttung. Demgemäß sind für einen Drittvergleich bestimmte Grenzen einzuhalten. Hierzu gehört die Frage, ob bei der GmbH noch ein ausreichender Gewinn zur Gewährung einer angemessenen Verzinsung des Gesellschafterkapitals (Risiko + Gewinn) verbleibt. Dies ist im Einzelfall zu prüfen und sicherzustellen. Eine GmbH, die sich nur für den Geschäftsführer lohnt, kann nicht im Interesse der GmbH-Eigener liegen!
  • Strategische Ausgestaltung der Bezüge
    • Abdeckung des Lebensbedarfes im Spannungsfeld zur Vermeidung einer  verdeckten Gewinnausschüttung und zur Unangemessenheit der Gesamtbezüge
    • Mit variablen Anteil, um auf Gewinnschwankungen zu reagieren und zur Motivation der Geschäftsführung
    • Mit Blick auf die Altersversorgung (frühestens drei Jahre nach Aufnahme der Tätigkeit)
    • Die feste Zahlungsvereinbarung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sollte nach unserer Erfahrung gänzlich vermieden werden. Sonderzahlungen ohne den hierzu erforderlichen Ertrag belasten das Unternehmen erheblich. Nötigenfalls ist zu vereinbaren, dass solche Zahlungen auch an den Geschäftsführer geleistet werden, soweit entsprechend freiwillige Zahlungen an die übrigen Arbeitnehmer zu zahlen sind.
• Höhe der Bezüge:
  • Angemessenheitskriterien: Umsatz/Unternehmensgröße/Branchenvergleich/ Arbeitseinsatz
  • Bei Überprüfung der Angemessenheit sind alle Bezüge (Gehalt, Tantieme, Pkw, Altersversorgung etc.) zusammen zu rechnen.
  • Keine Vereinbarung zum finanziellen Ausgleich von Überstunden/Überstundenzuschlägen (BFH I R 75/06 v. 19.03.1997).
  • Empfehlung: Bezogenen auf die Gesamtbezüge: 75 % fix / 25 % variabel
  • Deckelung variabler Bezüge auf 25 % des Gesamteinkommens (BFH-Urteil vom 05.10.1994 (I R 50/94, Bundessteuerblatt II, 1995, Seite 549 / BMF vom 01.02.2002, IV A 2-S-2742-4/02, BStBl. I 2002, 219)
  • Deckelung aller Gf-Tantiemen auf max. 50 % des Handelsbilanzgewinns
  • Berücksichtigung eines Verlustvortrages (BFH – I B 93/10 v. 04.05.2011)
  • Klare Tantiemenregelung! Die Tantieme sollte am Handelsbilanzgewinn unter Ausschaltung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten und unter Berücksichtigung von Verlustvorträgen etc. orientiert sein. Im Jahr der Tantiemengewährung sollte auch den Gesellschaftern ein angemessener Gewinnanteil zufallen, der mindestens 50 % des ausgewiesenen Handelsbilanzgewinns beträgt (BFH, 27.04.2000, I R 88/89; BMF vom 01.02.2002, IV A 2-S-2742-4/02, BStBl. I 2002, 219). Die Tantieme aller Geschäftsführer sollte demgemäß 50%
  • des Gewinns nicht übersteigen. Der Zeitpunkt der Tantiemenfälligkeit ist festzulegen. Beispiel: Im Monat der der Feststellung des Jahresabschlusses folgt (oder ähnlich).
  • PKW Nutzung: In den Vertrag ist die Nutzung/zur Verfügung Stellung eines Pkw auch für private Zwecke aufzunehmen. Eventuell ist ein Fahrzeugüberlassungsvertrag nach den Regeln des Unternehmens zu vereinbaren. Für die Besteuerung der privaten Pkw-Nutzung ist auf die 1-%-Regelung oder die Fahrtenbuchmethode abzustellen.
  • Versorgungszusage/Altersversorgung Eine betriebliche Altersversorgung aufzubauen, ist i.d.R. von steuerlichem Vorteil. Auch diese muss einem Drittvergleich standhalten (BFH – I R 42/97). Bei einem Fremdgeschäftsführer würde man dies jedoch selten bereits am Anfang seiner Tätigkeit vereinbaren. Es sei denn, es ging um die Übernahme einer bereits beim vorherigen Arbeitgeber bestehenden Altersversorgungsvertrag (z.B. Direktversicherung). Die betriebliche Altersversorgung sollte im Rahmen von Gehaltsveränderungsvereinbarungen (mit Gesellschafterbeschluss) frühestens nach drei Dienstjahren vereinbart werden.

Prüffelder für eine Pensionszusage bei Gesellschafter-Geschäftsführern:

• • 1. Einhaltung einer Wartefrist von drei Jahren
    2. Angemessenheit der Gesamtbezüge
    3. Deckelung auf maximal 75 % der letzten Bezüge unter Anrechnung bisheriger sonstiger Ansprüche aus einer gesetzlichen Rentenversicherung.
    4. Bestimmung auf eine konkrete monatliche Summe. Diese sollte der Garantieleistung der hierzu abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung des Arbeitgebers entsprechen.
    5. Die Leistungen müssen für das Unternehmen finanzierbar sein und sollten nicht zu einer negativen Auswirkung auf die Handelsbilanz (BiIMoG) oder gar eine bilanziellen Überschuldung (BilMoG) führen. Die Pensionszusage ist dann nicht finanzierbar (BFH– I R 7/01 v. 04.09.2002), wenn bei einem Versorgungsfall unmittelbar nach dem Bilanzstichtag der Barwert der künftigen Versorgungsleistung zu einer Überschuldung führen würde. Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung ist zwingend anzuraten, soweit hierfür keine andere Lösung denkbar ist.
    6. Bei Neuzusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer muss die Erdienbarkeit geprüft werden. Der Gesellschafter muss noch für mindestens zehn Jahre für das Unternehmen arbeiten können. Bei nicht beherrschenden Gesellschaftern reicht es, wenn diese noch mindestens drei Jahre im Unternehmen tätig sind und diesem bereits sein mindestens zwölf Jahren angehören.
  • Von  einer Vergütungsvereinbarung zu Überstunden und Sonn- und Feiertagsarbeit wird aufgrund der sich hier ständig in Bewegung findenden Rechtsprechung abgeraten. Diese ist auch nicht üblich.
  • Lohnfortzahlung im Krankheitsfall: Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ist zu regeln. Diese sollte nicht im Widerspruch zu den Vereinbarungen mit der Krankenversicherung stehen. Leistet eine private Krankversicherung Krankengeld erst nach sechs Monaten (macht den Tarif günstiger), so sollte auch die Lohnfortzahlung sechs Monate betragen. Die Vereinbarung einer Lohnfortzahlung bis zu zwölf Monaten ist ansonsten unschädlich, sollte aber mit Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens und die Mitgesellschafter bedacht werden. Eventuell ist auch hier eine Rückdeckungsversicherung für das Unternehmen sinnvoll. Es wären dann Betriebsausgaben. Dies ist in der Regel günstiger, als wenn der Geschäftsführer die Krankentagegeldabsicherung aus privaten – bereits versteuerten – Mitteln bestreiten muss.
  • Lohnfortzahlung bei Tod: Mit dem Tod endet normalerweise die Gehaltszahlungspflicht. Bei Geschäftsführern wird oft eine bis zu dreimonatige Weiterzahlung zur Absicherung der Angehörigen (Ehegatte/Kinder also unterhaltsberichtige Personen) vereinbart. Auch eine Lohnfortzahlung, wie im Krankheitsfall von bis zu zwölf Monaten an den verbliebenen Ehegatten ist vereinbar.
• Urlaubsregelung:

Eine klare und nachvollziehbare Urlaubsregelung ist zwingend erforderlich. 30 Tage sind üblich. Es ist zu festzulegen, ob nicht in Anspruch genommener Urlaub verfällt oder abgefunden wird. Wir empfehlen eine Verfallsreglung nach dem 31.03. des Folgejahres (wie üblich), soweit aus betrieblichem Interesse keine anderweitige Vereinbarung erfolgt. „Fehlende Urlaubstage“ können ggf. durch Mehrarbeitstage an Sonn- und Feiertagen beschafft werden.

•  Steuerklausel/Überzahlung:

Die Vereinbarung einer Rückzahlungsklausel für nach dem Steuerrecht überzahlte Vergütungen (verdeckte Gewinnausschüttungen) an Gesellschafter-Geschäftsführer wird allgemein angeraten, von uns jedoch nicht empfohlen. Besser ist die grundsätzliche strikte Orientierung am Fremdvergleich und der Abschluss eines somit rechtssicheren Arbeitsvertrages.

•  Abfindungsregelung für den Kündigungsfall

Geschäftsführer genießen i.d.R. nicht den Kündigungsschutz wie andere Arbeitnehmer. Soweit gewünscht können hier Regelungen getroffen werden. Üblich sind 0,5 bis 1,0 Monatsgehälter je Jahr der Betriebszugehörigkeit.

Sonstige Leistungen

Regelungen hierzu sind u.E. nicht zwingend erforderlich. Zuschuss zum Krankengeld ist steuerpflichtig. Aufwandsersatzanspruch besteht grundsätzlich. Diensthandy, Bahncard, ADAC Mitgliedschaft bei Vielfahrern o.ä. stellen Auslagenersatz und kein steuerpflichtiges Entgelt dar. Zur Übernahme der Reisekosten kann auch außerhalb des Arbeitsvertrages eine betriebliche Reisekostenordnung geschaffen werden, die dann ggf. auch für alle Arbeitnehmer gilt.

Urheberrechte/Erfindungen

Dem Grundsatz nach gilt es zu vereinbaren, dass die Urheberleistung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gegen Vergütung erbracht wurde und dem Arbeitgeber damit zufallen. Hierzu sind im Bedarfsfall konkrete Regelungen zu treffen, die dem Stand der jeweiligen Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entsprechen. Anwaltlicher Rat ist hier einzuholen.

Geheimhaltungspflicht und Rückgabe von Unterlagen nach Vertragsende

Die Geheimhaltungspflicht auch über das Vertragsende hinaus und die Rückgabeverpflichtung zu sämtlichen betrieblichen Unterlagen sollte geregelt werden.

Vertragsdauer/Kündigung

Bei einem Fremdgeschäftsführer würde man auf eine möglichst lange Kündigungsfrist (mindestens sechs Monate) achten, um innerhalb einer angemessenen Zeit Ersatz zu beschaffen. Kündigungsfristen zwischen drei Monate und zwölf Monaten liegen im Bereich des üblichen Rahmens. Der Geschäftsführer unterliegt i.d.R. nicht den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes und genießt damit keinen besonderen Kündigungsschutz (§ 14 KSchG).

Ob es sich beim Geschäftsführer im Sinne des Arbeitsrechts um einen Arbeitnehmer handelt, hängt von seinen Befugnissen ab (Weisungsgebundenheit, Berichtserstattungspflichten u.a.).

Erfolgt eine Abberufung als Geschäftsführer, hat dies nicht zwangsläufig eine Beendigung des Geschäftsführervertrages zur Folge. Die Stellung als Organ der GmbH, hier der Geschäftsführer und die gesellschaftsrechtliche Abberufung beenden nicht zwangsläufig die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen, hier den Geschäftsführervertrag. Die Bedingung, dass der Geschäftsführervertrag mit der Abberufung als Geschäftsführers endet, sollte in den Arbeitsvertrag mit aufgenommen werden.

Schlussbestimmung/Salvatorische Klausel

Hier sollte grundsätzlich die Schriftform vereinbart werden. Ebenso ist die Salvatorische Klausel aufzunehmen. Diese sichert die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen ab, soweit eine Bestimmung rechtlich nicht wirksam ist.

Der Geschäftsführervertrag muss sich im Einklang mit der GmbH-Satzung, dem Gesetz (HGB, GmbHG), den einschlägigen steuerlichen Vorschriften und der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Unternehmens befinden. Am Ende ist der Vertrag durch einen Arbeitsrechtler (Rechtsanwalt) zu überprüfen.

Dieter P. Gonze, Stb.

07.10.2011